作者：傅昂洋，畢業于中國政法大學刑事司法學院，北京市友邦律師事務所實習生。
公務員招聘季剛過，有些人在為自己名落孫山不甘，有些人在為自己金榜題名慶祝，而有些人卻因為沒有資格而苦惱。政審，永遠是前科人員心中的痛。前科人員已經受到了刑事處罰，而前科痕跡對他們，是否會一直繼續下去呢？他們的子女，是否會因此受連累呢？
在義烏，一位已投身公益十余年且獲得政府頒發各種公益獎項的父親，因害怕三十年前自己窩藏罪的前科會影響孩子高考報考警察類軍事類院校，秉持著自己是被冤枉的立場，想走上申訴的漫漫長路。1992年義烏市人民法院的判決顯示，這位叫趙某某的的父親，在20歲時因包庇自己犯了流氓罪（現在的尋釁滋事罪）的堂兄弟而被判處窩藏罪，拘役二個月。趙某某現在表示，那時因村干部指認和民警誤聽產生的誤會，堂兄弟蒙混過關暫時逃過一劫，而自己變成了誤會后果的替罪羊，但因刑罰輕就沒抗辯。
后來，被他“窩藏”的堂兄弟因未達刑事責任年齡而沒有被追究刑事責任。事實上，他也應該是無罪的。皮之不存，毛將焉附？但因為被羈押了一個多月，所以就莫名其妙被判了兩個多月，也未上訴。當時沒有覺得這會影響到其人生。
不過，現在他認為自己的罪名影響到了自己的子女，他無可奈何，為了孩子想申訴走再審程序，消除自己的前科痕跡。真相究竟是怎麼樣的，證據可能已經迷失在了三十年的漫長時光中，也許再也無從知曉。最后他的申訴是否能成功，筆者希望公正終將勝利，不在此過多評論。筆者想要強調的，是這個例子的特殊性所能體現的前科人員子女之苦。
讓我們看看，一個三十年前被判輕罪，被處非常輕的刑罰的人，理當早就改過自新，更何況他的的貢獻被社會的各類肯定所證實：從國家到省市，各種榮譽證書一大堆。他參與過汶川災區救援，參加過無數志愿活動。義烏市肯定了他，社會肯定了他。他早就不再是罪人了。
但是他的子女仍然可能被當做罪人的子女看待。他和他的孩子還在為高考專業審查而煩惱，將來可能要為子女可能遭受的就業限制而煩惱。
前科制度有一定的意義，但是在過度影響子女的情況下顯得尤其不合理。我國前科制度對子女的具體影響究竟如何呢？前科制度對輕罪前科人員的影響是否矯枉過正呢？前科制度對前科人員子女的限制是否合理呢？筆者在下文一一闡述。
一、并不是所有違法犯罪的情形都會影響到子女政審
對于子女升學，就趙某某的事情而言，窩藏罪這種極輕的犯罪的前科記錄影響到子女升學的情形確實不合理。他“窩藏”的對象甚至被免于起訴，并不是我們常說的犯罪分子，而他在遭受處罰之后，他的子女竟然還要遭受高考報考某些專業審核不通過的風險，這種處罰對他而言顯然過度了。
與報考的警察類軍事類專業政審不通過密切相關的，就是前科人員子女政審的問題。公務員、特殊工作崗位人員的招聘中，能否不要一刀切地拒絕所有前科人員呢？對于前科人員的子女，除非極為特殊的情況，能否不要把他們從普通報考者中劃出來呢？在此筆者搜集了一些地區政審的要求，并進行了歸納。
實際上，我國《公務員法》第二十六條規定，因犯罪受過刑事處罰的，不得錄取為公務員，因此我國各地區公務員報考政審對于前科人員都相當嚴格，基本拒之門外；但幸運的是，我國只有部分地區的政審對親屬的犯罪情況有所顧及，而且并不是所有的犯罪都會影響自己的子女考公的。
第一，各地文件中對政審的要求不同，并不是所有的地方都對父母以前的所作所為有所在意。2020年青海政審中，《青海省公務員錄用考察辦法（試行）》對于違法違紀違規記錄，僅對本人的言行做了要求，且增加了實質條件“錄用會影響公務員形象的”。在18年頒布的《山東省公務員錄用考察辦法（試行）》中，也僅對公務員本人的行為做出過規定，曾因犯罪受過刑事處罰的、曾有違法違紀行為的，不得錄用。重慶市也采取了同樣的政策。
第二，不幸的是，有些地區確實對報考者的親屬有所要求，甚至旁系親屬和配偶都會影響政審，但并不是所有服刑完畢的前科人員都會影響到子女的政審。例如，江蘇省《2010年江蘇省省市黨政機關從基層公開選調公務員工作有關問題解釋》中，有配偶、直系親屬被判處死刑或正在服刑，對本人有重大影響的旁系親屬被判處死刑、無期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑，直系親屬或對本人有重大影響的旁系親屬被判處危害國家安全罪等情形，報考政法機關的；有配偶、直系親屬或對本人有重大影響的旁系親屬正被立案審查，有對本人有重大影響的旁系親屬被判處有期徒刑以上刑罰且正在服刑等情形，報考相關政法機關的，視為考察不合格。但是需要注意的是，其一，這條規定只對報考政法機關的人適用；第二，就服刑完畢的前科人員而言，只有自己是報考人的“直系親屬或對本人有重大影響的旁系親屬”且被判處的是“危害國家安全罪”等才會影響報考人政審，根本不用擔心自己的輕罪犯罪記錄會影響到子女就業。而此處的“等”可能就是指性質和危害國家安全罪一樣嚴重的罪行如黑社會、恐怖活動犯罪，不過此處的解釋應當謹慎，還要看當地政府進一步明確。
這些規定不是絕對合理的，也不是足夠細化的，例如“正被立案偵查”的親屬如果僅僅是因為輕罪被立案或事后證明根本無罪，那這條規定導致的無法被錄取的考生是否會感到委屈呢？
幸運的是，趙某某被判處的是輕罪，至少他的子女在考公政審上不會有太大的阻礙。且更何況對趙某某而言，那已經是三十年前，遠在自己子女出生前自己早就改過自新，實質上判決書中寫的自己的違法行為根本不會影響到子女。
二、前科人員親屬之苦：何人生而有罪？
除了對前科人員本身的就業限制，我們可以看到，顯然前科人員的子女會受到牽連，有些子女在一些地區求職時被要求開具直系親屬的“無犯罪記錄證明”、甚至高考升學報考警察類軍事類專業的時候審查遇到阻礙。就趙某某這位父親而言，這種懲罰已經體現在兒子的高考升學的審查上。他作為考察對象的家庭成員，可能會影響這類專業的招生審查，因為這種招生審查往往和日后從事的職業息息相關——如果由于前科子女無法從事軍事警察類職業，那麼讀此類專業也毫無意義了。
例如，就警察專業而言，《公安機關錄用人民警察政治考察工作辦法》第九條規定：“考察對象的家庭成員具有下列情形之一的，其本人不得確定為擬錄用人選：
（一）因故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪等社會影響惡劣的嚴重犯罪，或者貪污賄賂數額巨大、具有嚴重情節，受到刑事處罰的；
（二）有危害國家安全、榮譽和利益行為的；
（三）組織、參加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教極端、邪教、黑社會性質的組織，或者參與相關活動的；
（四）其他可能影響考察對象錄用后依法公正履職的情形。”
我們可以欣慰地看到，這條規定并沒有將所有犯罪都列入其中，趙某某的窩藏罪也沒有明確規定在其中。不過，這條規定的可操作性空間也比較大：窩藏罪顯然不屬于社會影響惡劣的嚴重犯罪，但是會不會有相關負責人認為這種罪名影響不好，屬于“可能影響考察對象錄用后依法公正履職”呢？
如“社會影響惡劣的嚴重犯罪”、“其他可能影響考察對象錄用后依法履行公職的情形”這樣的表述操作空間大，雖然適合實際操作便利，但最好應當作謹慎解釋。否則，一些輕罪如醉駕型危險駕駛罪、窩藏罪等輕罪的前科人員子女便會受到不該有的限制。這種不該有的限制，難道不是對子女的有罪推定嗎？
（一）牽連子女便是“有罪推定”
朱征夫律師指出，“子女在升學、找工作的時候，也會被要求出示父母的無犯罪記錄證明，其實是不公平的。”朱律師在“兩會期間”有過一個提案，指出公開征集犯罪嫌疑人犯罪線索是有罪推定。同理，因父母服刑或是犯罪記錄而影響找工作的子女，受的“連坐”之苦也是有罪推定。筆者在上文已述子女被“連坐”的現實規定，在此對子女受父母前科牽連的合理性進行探討。
因無心之過醉酒駕駛機動車，最后自己受到刑事處罰，是罪有應得，然而其犯罪性質并不惡劣，情節并不嚴重，卻導致自己因前科遭受就業歧視，甚至于子女受到就業、升學歧視。前科人員自己因錯誤而遭受懲罰，頂多是懲罰過重罷了，然而其子女若并無教唆等違法行為，是完全無辜的。那麼究竟是憑什麼去剝奪無辜者的就業或者升學的平等機會呢？“人生而自由，而無往不在枷鎖之中”。但是枷鎖不能是無理由而強加的！理由很簡單：
在筆者看來，其一，根據報應主義思想，對犯罪分子的懲罰被認為是對其行為相應的報應，無論該懲罰是否能阻止其將來再犯罪。而“前科牽連制度”不能以懲罰或威懾犯罪者為目的去懲罰其無辜的子女或其他親屬，沒有一種刑罰是懲罰無辜之人的。
其二，根據功利主義原則，刑罰和犯罪都是邪惡的會給人帶去痛苦的，刑罰的實施必須可能避免將來犯罪帶來更大的痛苦。但父母所受刑罰已經對子女產生了足夠的威懾力，子女所受的威懾一般是大于社會一般人的，更不能以預防犯罪為目的限制子女。如果要因為父母犯過罪這樣限制子女，那麼社會百姓應該都被限制。天賦人權，而人權在某些情況下應當得到限制，但不能因為所謂未來可能會發生的“莫須有”的罪行而剝奪一個無辜者的平等和自由。因此預防犯罪者為由去提前“提防”前科人員的子女，是荒謬的有罪推定，使得前科人員的子女變成了天生的“罪人”。以預防犯罪為目的限制子女的一些行為，包括就業、升學等，是站不住腳的。
我國憲法保障了公民的勞動權利，就業自由就是其組成部分。要限制就業自由，就必須從三方面進行考慮：適當性（限制工作是否能達到前科子女不犯罪的目的）、必要性（有沒有其他更好的解決辦法，非此不可嗎）、比例原則（子女因父母前科就業自由受損與公共利益可能受危害之間進行權衡）。
就其適當性而言，限制子女工作，有極小可能阻止其在被制止的工作領域（因為父母犯罪記錄而不能獲得的那份工作）犯罪，勉強具有適當性。
就其必要性而言，可以對前科人員的子女加強監督與思想教育，而不是簡單粗暴的一刀切的歧視。若擔心前科人員子女犯罪可能性高，那可以有更合適和更好的辦法，一刀切的歧視是錯誤的。
就比例原則而言，我們衡量一項政策是否合適，最后還要考量損益是否平衡。除非是在特殊職業領域，如高級公務員、軍人、軍工、關乎國家秘密等領域，剝奪一個人的就業自由是不值得的。
就上述三步驟論述之后，一刀切在公務員、國企、銀行等領域限制前科人員子女就業自由、升學，是不合理的。那麼，以何種理由限制何種前科人員子女的什麼方面才是合理的呢？
（二） 不得不做出的犧牲——何種“牽連”才是有必要？
其一，就理由而言，筆者認為，也只能是社會公共利益。前科子女從事特殊工作可能對某種極其關乎社會公共利益的特殊事業造成危害，哪怕僅僅有造成危害的可能，預防這種危害可能本身的重要性就遠遠超出前科人員子女的就業自由的，這種情況下可以限制其就業自由。
其二，就限制方面而言，各地已經采取了很克制的方式，有些地方并不進行限制，而有的地方則從時間和罪名、刑罰上加以限制。如江蘇和新疆，如把時間限制為“正在服刑”、“正在被立案偵查”，將影響政審的旁系親屬罪名限制為死刑、無期或十年以上刑罰，在親屬服刑完畢的情況下將罪名限制為“危害國家安全罪等”。筆者個人認為，只有在極其關于社會利益和國家安全的特殊領域，犯罪者或前科人員的子女、配偶或影響大的親屬受到限制才是合理的，因為在這種情況下，對崗位產生的利益萬無一失的需要遠高于這些不幸的牽連者的就業自由權利。而由于親屬“正在服刑”、“正被立案偵查”而被剝奪公務員甚至銀行、國企等單位的從業資格，也許理由僅在于對其子女“莫須有”的有罪推定，而且這種有罪推定是無意義的。若是子女報考之后損害社會利益，有怎麼肯定這種情況和其父母犯罪之間的因果呢？我國《刑事訴訟法》規定，“未經法庭判決，不得確定任何人有罪”，在報考的時候為何要對一個無辜之人貼上犯罪者的標簽？尤其是其父母“正被立案征查”的情況下，偵查期間因此失去報考資格的子女，在父母被無罪處理或撤案之后，又如何進行救濟呢？這種過度的限制體現的就只有公權力的濫用。
三、前科人員再就業之憂：前科報告制度與前科消滅制度
趙某某的子女在考公務員時，除非特殊職業，就筆者所列的政審規定而言，所受限制的可能性很小。但某某作為前科人員本人就沒有那麼幸運了。顯然，我國對前科人員的懲罰并不僅僅存在法律之上：在一些崗位如公務員、國企、銀行，前科人員往往因為“無犯罪記錄證明”的需要而被拒之門外。趙某某即使被判處的僅僅是兩個月的拘役，也被作為前科人員看待，無法報考公務員，銀行、國企也可能拒絕他入職。而在性質較緩的輕罪中，如某某的窩藏罪和逢年過節常見的“醉駕型”危險駕駛罪既便情節較輕，處罰較輕，輕上加輕，而這些前科人員們也會和重罪前科人員遭受一樣的就業限制之苦。這顯然不合適。因此，筆者認為在談論前科人員子女的苦衷之后，有必要談談輕罪前科人員的苦。
讓我們看看醉駕型的危險駕駛罪，它較上文趙某某被判處的窩藏罪更為常見，在現實中把前科制度的不合理凸顯得更為明顯：據《法治藍皮書：中國法治發展報告No.18（2020）》，以醉駕為主體的危險駕駛罪已成為全國法院2020年上半年審理最多的刑事案件。全國人大代表、清華大學法學院教授周光權今年提交議案，建議修改醉駕犯罪標準。他介紹，在全國刑事案件總數中，“醉酒駕車型”危險駕駛罪大約占1/3的比例，每年高達30余萬人因本罪被判刑，該罪的發案率實際上已高于盜竊罪，成為排名第一的犯罪。而危險駕駛罪刑罰較輕、涉及人群廣，而前文所述“前科報告制度”涉及范圍也廣，對子女的“前科牽連制度”的影響也是最廣的，刑罰過剩的危害性也是最嚴重的。因而，本文以醉駕型危險駕駛罪為例對“前科報告制度”進行批判。
（一）罪刑不適應
也許朱征夫律師提出此提案的動機和今年提出提案的周光權教授一致，都是“醉駕入刑”以來，由于“前科牽連”制度（如“無犯罪記錄證明”、政審等）導致的實質上的罪刑嚴重不相適應。政審并沒有中央統一的文件規定，通常是地方發揮主動性制定相關規則，政審的嚴格程度通常是與崗位敏感性相關，但因各地規定不同，這種合理的相關性程度多大也較難統計。但是即便是銀行、國企很多都要求出示應聘者本人的無犯罪記錄證明，更別提公務員報考了，由此，有些醉酒駕駛者可能因一時糊涂而后悔一生。醉酒駕駛本身對駕駛員本身和交通安全的危害程度都大，對醉酒駕駛者關緊公務員的大門確實能夠讓醉駕入刑的威懾力增加，有利于交通安全意識深入人心，也有利于還民眾一顆放心出行的心。
但是否有必要一直關著大門呢？刑法的懲罰若是足夠，再增加太多非刑罰處罰是否矯枉過正呢？是否應該給予了足夠的懲罰之后給醉酒駕駛者一個機會呢？
1、危險駕駛罪本身刑罰輕，和行為性質相適應
僅僅就危險駕駛罪而言，我國刑法第133條規定，“在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：
(一)追逐競駛，情節惡劣的;
(二)醉酒駕駛機動車的;
(三)從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的;
(四)違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的。
機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的，依照前款的規定處罰。
有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
我們可以看到，危險駕駛罪作為抽象危險犯，刑期是很短的，單單從刑法上看確實做到了罪刑相適應。
2、“前科報告制度”之弊：處罰過度
我國《刑法》第100條規定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”，即前科報告制度。前科報告制度有著重大意義：其一，它是職業禁止令的執行保障，我國《刑法》第37條規定，“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年”，而前科報告制度能夠讓用人單位及時發現問題，貫徹職業禁止令。當然，它也可以作為職業禁止令的延伸，保障用人單位的“自由裁量權”，使得一些不適合本工作或從事本工作違背公序良俗的前科人員不得從事本職業，如強奸犯不得從事教師職業、搶劫犯不得從事安保工作等等。其二，就朱征夫老師的話來說，它強化了刑法的非刑罰制裁力度，從預防犯罪角度尤其合理性。
但最主要的是，前科報告制度也存在不合理的地方，其本身僅是規定了報告，懲罰力度并不大，但因為與其相接壤的是就業限制，甚至于對子女的就業限制。這就導致與各種限制相勾連的前科報告制度對已經改過自新的前科人員來說是一種恥辱的標簽、一種刑罰過剩，尤其是對于輕罪、性質不惡劣的犯罪的前科人員來說，過于嚴苛。就危險駕駛罪而言，前科報告制度結合著對前科人員的各種限制，讓受過刑事處罰的前科人員再“遭受社會的毒打”，可以看成一種新的“刑罰”，造成了罪刑不相適應的情況。
（二）“前科消滅制度”的合理性探討：犯罪記錄懲罰的群體不能一刀切，否則容易矯枉過正
朱征夫律師提出了“前科消滅制度”，目的是為了讓受過刑事處罰的人一條出路，真正做到“罪刑相適應”，對其的懲罰若是矯枉過正則會將其再次逼上違法犯罪的道路。朱認為，應當嚴格限制前科查詢的主體和范圍，減少對前科人員的就業歧視。公安機關應僅對公務員招錄、特殊工作崗位招錄等用人單位開具無犯罪記錄證明，對其他行業應嚴格限制查詢范圍。不過，其實對于公務員招錄，也許也可以將犯罪記錄參考未成年犯罪記錄封存制度一樣，在一段“考察期”過后封存起來，對于非特殊敏感崗位的公務員招錄仍然可以開具無犯罪記錄證明。
在現有制度下，筆者同意朱征夫律師的建議，由于公務員法明文規定不允許有犯罪記錄的人成為公務員，公務員報考單位要求考生出示無犯罪記錄證明是合理的，公安機關也應當按實情出具。成為軍人自然更需要加強犯罪記錄的審查。而國企、銀行和其他用人單位，除非涉及公共利益較大的崗位，最好不要加入對前科記錄的審查，給前科人員一個再就業的機會，公安機關也要拒絕出具任何證明。在現有制度下，即便非國家機關非要審查犯罪記錄，也應當僅僅對重罪或性質惡劣的犯罪或有職業禁止令規范的前科人員予以拒絕，而不是將任何輕罪前科人員都拒之門外。如同朱征夫律師反映的，“他們因為醉駕、小偷小摸，受到刑事處罰后出來找工作，一旦查身份證，馬上就失業。有的甚至反映，他們從監獄出來，只好又重新犯罪，因為沒法活下去了，當然，這是很極端的情況”。
筆者認為，在現有制度下，前科人員被一律排除在公務員和特殊崗位人員（如軍人）的隊伍之外，這雖然一定程度上削減了前科人員的就業自由，但為了社會利益考量也是無可厚非的。不過，對于全行業而言，將前科人員一律拒之門外不利于前科人員再就業和在社會中的改造，容易造成社會利益的減損，是不合理的。就比如醉酒型危險駕駛罪這類輕罪的前科人員，應當網開一面，在對其進行了合適的刑罰處罰之后，促進其再就業。就趙某某這類輕罪還被判處極輕刑罰的、社會危害性極小的前科人員而言，則更不必說。
另外，在公務員等特殊行業之外，不要對其進行犯罪記錄的審查，不要強制其報告前科。如果銀行貸款、企業招聘等都會審查前科，要求提供無犯罪記錄證明，那趙某某在其20歲被判窩藏罪之后的道路將舉步維艱，無論他多麼善良和熱心，也沒有能力和機會為社會做出如此大的貢獻。
總而言之，雖然我國不是所有犯罪類型都會影響子女就業和升學，但是對于前科影響子女的規定仍然不夠具體化，前科制度對于輕罪前科人員的限制也不合理。
前科人員就業限制相關的“前科報告制度”和牽連子女的“前科牽連制度”本身就是一種有罪推定，而有罪推定只有在為了極大社會利益的情況下才顯得可行。對于輕罪的前科人員及其子女應當放寬限制，盡可能去相信他們通過刑罰已經改過自新，這有利于前科人員重新走上正軌，也有利于其子女脫離父母“罪人”的印象。
對于前科人員本人，尤其是輕罪前科人員，盡量網開一面促進其重新融入社會，減少再犯罪；而對于前科人員子女，要只在涉及重大公共利益的特定行業就特定罪名謹慎限制子女的就業和升學。趙某某作為一個熱心公益的榮譽市民，沒有走公務員的道路而已經有所成就，沒有怎麼受前科制度的苦累，而他的子女，希望也能夠被相關負責人寬容對待。
趙某某作為一個熱心公益的市民、一個讓子女驕傲的父親，早就不能被看作罪人了，而他的子女，正是見證著父親無私奉獻而長大的，怎麼能把他們看作罪人的后代而阻止他們成為警察奉獻社會或是穿上軍裝投筆從戎呢？
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